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私募基金 观点丨境外基金设立和运营二十问168图

发表时间:2019-10-08

  针对各位私募小伙伴近期比较感兴趣的境外基金设立和运营问题,与大家分享一篇来源于汉坤律师事务所的实务解读。

  文章主要以开曼基金设立为切入点,对基金设立地选择、开曼基金基本架构、基金成立时间、维护成本、普通合伙人直接担任管理人的优势、Form D相关注册豁免、设立条件及义务、备案要求、认购文件、有限合伙人名册及其他记录要求、境内自然人投资方式、在欧盟和香港募集特殊规定等问题进行了解答。

  一、设立地选择开曼群岛(“开曼”)还是英属维京群岛(“BVI”)?或者其他法域?

  目前投资于中国或者相关法域的绝大部分境外PE/VC基金都是设立在开曼,此倾向性主要是由于开曼适宜于PE/VC基金发展和运营的合伙企业法存续已久且较为成熟,更早地被选择作为基金(特别是合伙制基金)的设立地,相关判例以及法律法规执行更加有可预期性,投资人对相关法律文件亦更加熟悉。

  BVI则因其更加适合设立公司制实体而著称,许多对冲基金(通常设立为公司)都设立在BVI。值得注意的是,BVI也于2018年1月11日起正式实施了《2017年有限合伙法案》,对BVI的有限合伙基金架构进行了重要革新,在吸收特拉华州有限合伙以及开曼有限合伙的基础上,独创法人人格(Legal Personality)的选择权,即除非其普通合伙人在设立时另行选择,BVI有限合伙在注册设立时默认具有法人人格。目前也有许多基金管理人在尝试用BVI有限合伙企业作为境外基金实体。

  除开曼和BVI以外,根据投资标的所在地以及投资人的来源,也有相当数量的基金管理人选择在美国特拉华州、卢森堡、爱尔兰以及新加坡等法域设立基金实体。

  鉴于实践中我们遇到的问题常以开曼相关架构为主,本文将主要以开曼基金设立为切入点做简要介绍。此后我们也会陆续分享对其他法域相关问题的研究和实践经验,敬请关注。

  ● 最终普通合伙人:如普通合伙人是开曼ELP,普通合伙人的普通合伙人即最终普通合伙人(开曼豁免有限公司)

  ● 视需要,另可设立单独的收取绩效收益的实体或子顾问(例如由管理人设立一个香港公司及/或进一步设立中国WFOE)

  除了ELP和EC,目前开曼还提供如下两种形式的公司可供考虑:(1)有限责任公司(Limited Liability Company,“开曼LLC”)。开曼LLC一方面沿用了开曼豁免公司的制度,认可独立法人人格,另一方面,也吸收了ELP高度自治化的内部治理机制和灵活的权益分配机制。目前,也有基金架构中的普通合伙人或管理人或最终普通合伙人实体用开曼LLC代替EC,或用开曼LLC代替ELP。(2)独立投资组合公司(Segregated Portfolio Company,“SPC”)这一特殊类型的公司因其允许不同 SP (Segregated Portfolio)之间的资产与风险隔离的特征,也是近几年基金发起人和管理人不断探索、尝试的组织形式。SPC多用于基金实体。

  根据开曼相关法律规定,ELP的GP必须是开曼人、设立于开曼的公司、根据开曼公司法第四章进行注册的外国公司或另一开曼ELP(注意,设立在开曼境外的有限合伙企业不能直接作为ELP的GP)。

  开曼公司法规定,在开曼进行业务经营或者设有业务地的非开曼公司必须注册为“外国公司”。维持该公司需要每年缴纳一笔1,000美元左右的政府年费,并会产生如注册办公室维护费等的额外费用,其成本并不比设立和维护一个新开曼实体低。此外,发起人也会出于无限连带责任承担方面的考虑,从而选择是否设立新的开曼实体作为基金GP。

  若基金设立为开曼ELP,一般由GP和一名初始有限合伙人先签署一份《初始有限合伙协议》,完成ELP初始设立,后续由真正的投资人与GP签署《修订和重述的豁免有限合伙协议》(Amended and Restated Exempted Limited Partnership Agreement),接纳真正的投资人入伙。

  基金银行开户并没有地点的要求,不一定要在开曼,大部分中国团队设立的境外基金都会希望在香港开立银行账户。银行对于控股公司、投资基金等相关实体开户审查日渐严格,包括但不限于会穿透对基金架构及权益持有人进行身份核查、资金来源核查等。为避免银行开户事宜延迟基金首次交割和付款时间,建议在基金相关实体设立好后即着手联系办理开户事宜。

  基金架构中的每个实体(比如,ELP实体的GP实体和基金实体)都需要缴纳年费,包括每年的政府注册费和注册办公室的维护费用,此外代理提供相关服务还会收取服务费,这些费用每个实体每年从几百到几千美金不等。

  兼任开曼基金的基金管理人并从事证券投资业务的GP可免于取得《证券投资交易法》(Securities Investment Business Law,“SIBL”)许可,一般只要满足下述条件:

  ● 其以已经取得SIBL许可或许可豁免的公司、合伙或信托的名义从事证券投资业务。

  开曼共同基金法(Mutual Funds Law)对Mutual Fund的定义主要包括两项内容:第一,资金池;第二,投资人有权决定赎回。如果受开曼共同基金法监管的Mutual Fund的投资人的人数超过15个人,则该Mutual Fund必须根据法律要求在CIMA注册为“Registered Fund”。PE/VC基金的基金份额一般不得任意赎回,故PE/VC基金不属于Mutual Fund而无需进行注册,而对冲基金则属于受开曼共同基金法监管的Mutual Funds。

  十、什么情况下需要进行美国Form D备案和美国各州Blue Sky申报?

  若基金的投资人中有定居在美国的自然人或在美国设立的实体,或其他根据美国证券法的定义属于“US Person”的投资人,且基金拟依赖于Regulation D相关注册豁免规定的私募发行,则需要在首次出售基金份额前或交割后的15日内通过美国证券交易委员会之EDGAR在线系统提交D表格(Form D)。

  除联邦层面的Form D备案,在美国各州层面,基于各州证券发行的“蓝天法案”(即反欺诈法案)相关规定,在本州或对本州人士从事证券发行的行为可能受到州的监管,满足特定条件的豁免发行则应完成相关通知的备案,即是常说的Blue Sky filing。

  如开曼基金在GP之外单独设立或委托基金管理人,应根据开曼《证券投资业务法》(Securities Investment Business Law, “SIBL”)取得许可,除非基金管理人可满足SIBL附件中规定的豁免情形。根据开曼法律规定,在BVI注册为适格管理人(Approved Manager)的管理公司也可管理开曼基金,无需再进行SIBL项下注册或申请SIBL豁免。

  根据开曼《犯罪所得法(2018年修订版)》(Proceeds of Crime Law (2018 Revision))以及《反洗钱条例(2018年修订版)》(Anti-Money Laundering Regulations (2018 Revision)),开曼基金以及受SIBL规制并开展证券投资业务的基金管理人均属于受反洗钱条例约束的金融机构,需要遵循开曼反洗钱相关法律要求,包括但不限于:

  ③ 每年更新核查结果,并在出现可疑活动或重大影响事件时及时向CIMA报告;

  ④ 任命合适的、合格的和有经验的个人为反洗钱合规官,反洗钱报告官以及反洗钱助理报告官。其中,反洗钱报告官与反洗钱助理报告官不可为同一人,反洗钱合规官与反洗钱报告官可以为同一人。

  根据反洗钱法规,违反法规的行为可能构成犯罪并受到起诉并被处以罚款和/或监禁,CIMA亦有权加以行政处罚。

  若开曼基金之《修订和重述的豁免有限合伙协议》对Section 9 Statement上有关开曼有限合伙(ELP)的部分信息(如ELP的名称、期限、业务基本性质、注册地址、普通合伙人身份等)做出了实际变更,则需在于60天内通过Section 10 Statement备案以对Section 9 Statement相关内容进行变更。提请注意的是,如ELP的GP出现变更,亦需要在15日内进行Section 10 Statement备案。

  基金的合伙协议和认购协议一般包含授权条款(Power of Attorney),对他人进行授权,因此需要作为契约签署(be executed as a Deed)。自然人签署的契约必须经见证人见证。公司签署的契约并无法定强制见证要求,但一般实践惯例的做法是由见证人见证。

  根据开曼《豁免合伙企业法(2018年修订版)》(Exempted Limited Partnership Law (2018 Revision),“ELP Law”)相关规定,ELP的GP需要制作并保留下列3项记录文件。针对以下第①项和第②项记录,需在相关信息变更后21天内予以更新:

  ①有限合伙人名册(Register of limited partners),其内容包括有限合伙人名称、地址、入伙时间、退伙的时间;

  ②有限合伙人实缴和出资返还记录(Record of limited partners contributions and payments),其内容包括有限合伙人实缴出资的数额和时间,偿还有限合伙人全部或部分实缴出资的付款的数额和时间;

  ③担保权益登记册(Register of security interests),其内容包括有限合伙人就其有限合伙权益设置担保权益的情况。

  境内自然人直接认购基金权益和通过设立SPV公司认购基金权益,各有优劣,投资人可以根据情况具体考虑,其主要涉及的问题包括:

  递延纳税问题。根据中国现行个人所得税法,中国居民个人从中国境外取得所得的,应当在取得所得的次年3月1日至6月30日内申报纳税。若境内自然人通过设立BVI公司或开曼豁免公司向基金投资,从税务规划角度看存在着一定的纳税递延空间和效果,但仍应注意现行个人所得税法引入的反避税条款带来的合规影响。

  特别需要提示的是,中国现行法律法规并没有完全明确对境内自然人境外直接或间接投资的监管,这类投资行为及相关的外汇处理也值得关注1。

  受美国《海外账户税收合规法案》(Foreign Account Tax Compliance Act, “FACTA”)的启发,2014年7月OECD发布了《金融账户涉税信息自动交换标准》(Standard for Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters,“AEOI标准”)。AEOI标准包括《共同申报准则》(Common Reporting Standard),其本质是为了全球性的抵制偷税漏税而在不同国家之间进行自动报告财务信息,因此又被称为全球化的FATCA。开曼和BVI 自2016年开始实施《共同申报准则》。目前,开曼当局已开放AEOI申报系统供基金进行相关申报,但需要注意的是,如果有美国投资人,还需要进行FATCA申报,即根据FATCA的相关规定进行申报。

  为避免被欧盟列入“不合作”司法辖区的黑名单,开曼群岛于2018年12月27日颁布了《2018 年国际税务合作(经济实质)法》(The International Tax Co-Operation (Economic Substance) Law, 2018及其不时修订,“经济实质法”),并于2019年 4月30日发布了有关属地活动的经济实质指引(2.0版)2,以取代先前2月22日出台的指引1.0版本。

  经济实质法、相关规例及指引要求“相关实体(Relevant Entities)”就其所从事的每一项“相关活动(Relevant Activities)”,168图库助手,须通过相应的“经济实质测试(Economic Substance Test)”,否则可能面临罚款甚至被注销的风险,并且当地税务机关可能将该等相关实体的信息交换给最终受益所有人所在地的税务主管机关。值得注意的是,根据经济实质法之附件,相关实体不含开曼ELP。同时,就投资基金(investment fund)以及非开曼税务居民实体而言,无论其组织形式,亦不落入相关实体的范畴。

  在投资基金结构中有多类不同功能、不同法律组织形式的实体,需要逐一分析其是否适用以及如何适用经济实质法及指引。有关经济实质法的更多内容,敬请参阅《〈经济实质法〉:离岸公司终结者?》3和《〈经济实质法〉之二:离岸私募基金受何影响?》4。

  欧盟议会于2010年通过了《另类投资基金管理人指令》(Directive on Alternative Investment Fund Managers,“欧盟另类基金指令”),该指令对所有在欧盟境内管理另类投资基金、或在欧盟境内发售其基金份额的非UCTIS基金管理人进行监管,且所有欧盟成员国有义务于2013年6月之前贯彻执行该指令。

  非欧盟国家基金管理人在欧盟国家向专业投资者发售非欧盟国家基金份额应满足的条件包括:(1)遵守《欧盟另类基金指令》透明度和信息披露的要求;(2)各国在管理层面上存在合作关系;(3)基金所在国和基金管理人所在国未被金融特别行动组列为不合作国家;和 (iv)满足成员国更严格的要求。

  在香港开展“证券交易”及/或“资产管理”活动(包括在香港或在香港以外的地方向香港投资人进行基金募集和推广销售基金份额的活动,包括通过网络渠道进行的募集活动)需要经香港证券及期货事务监察委员会(“SFC”)许可。

  就募集活动而言,须特别注意的是香港《证券及期货条例》规定,任何人在香港或其他地方发出任何广告、邀请或文件,而该广告、邀请或文件旨在邀请香港的公众(1)订立或要约订立取得、处置、认购或包销证券的协议,或(2)订立或要约订立取得、处置、认购或包销其他结构性产品的协议,或(3)取得或要约取得集体投资计划(“集体投资计划”的概念包括基金)的权益,或参与或要约参与集体投资计划,则需要取得SFC批准,否则属于犯罪。也就是说为基金的募集刊印和分发说明性、广告性的文件,需要SFC批准。

  以上规定也存在例外情形,如通过持有SFC第1、4、6类受规管活动的牌照的中介人发出有关证券的广告、邀请或文件,或者该等材料仅发送给专业投资者(包括第一类及第二类专业投资者)5。

  在香港经营某类受规管活动的业务,或者在香港或从香港以外的地方向香港的公众积极推广提供的任何服务,而该等服务如在香港提供便会构成某类受规管活动——二者有其一便需要向SFC申请牌照。“受规管活动”中,与基金较为相关的有以下五类:

  其中第9类受规管活动定义为房地产投资计划管理或证券或期货合约管理。而此处“证券”的定义十分宽泛,包括任何团体发行的基金的权益。因此设立基金及/或对基金进行运营管理,如在香港发生或向香港公众推广,即属第9类受规管活动,从而需要申请牌照。

  [1] 有关境外投资和外汇处理相关话题,敬请参阅汉坤法律评述《汉坤ODI视点五:揭开11号令的面纱——简评发改委最新问题解答》、《境内机构和个人向境外付汇系列五丨个人境外投资和返程投资》等文章,点击名称阅读全文。

  [3] 请参阅汉坤法律评述《〈经济实质法〉:离岸公司终结者?》,点击名称阅读全文。

  [4] 请参阅汉坤法律评述《〈经济实质法〉之二:离岸私募基金受何影响?》,点击名称阅读全文。

  [5] 此处所谓第一类专业投资者是指香港《证券及期货条例》附表1第1条中“专业投资者”定义的(a)至(i)段,主要包括在香港受监管机构认可的而交易所、结算所、银行、保险公司、强制性公积金计划(类似国内的社保基金)、政府机构、属于银行或持有SFC牌照的中介人的母公司或子公司或母公司的其他子公司。


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